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南京房产律师:商品房买卖预约合同与本约合同的区分标准

关键词:商品房买卖合同,预约合同,本约合同

一、最高人民法院公报案例

张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案(徐州市泉山区人民法院民事判决书)

裁判摘要:预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定,不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的,应当向对方承担违约责任。

判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同,最主要的是看见此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容,即只要具备了双方当事人的姓名或名称,商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期,同时出卖人已经按照约定收受购房款的,就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件;反之,则应认定为预约合同如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的,该协议应认定为预约合同。

徐州市泉山区人民法院一审认为:一、关于原被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》的性质问题

依传统民法理论,当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同,预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划,其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务;本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为,也可以是对本约合同的内容进行预先设定,其中对经协商一致设定的本约内容,将来签订的本约合同应予直接确认,其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同,最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所,商品房基本状况,商品房的销售方式,商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间,交付使用条件及日期,装饰、设备标准承诺,水电气讯配套等承诺和有关权益、责任,公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说,商品房认购书中不可能完全明确上述内容,否则就与商品房买卖合同本身无异,因此在实践操作过程中,这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称,商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期,就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之,则应认定为预约合同。

本案中,原、被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》对于双方当事人的姓名或名称,商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定,但因双方在签订该预订单时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工,被告同力创展公司也没有取得商品房预售许可,所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定,属于未决条款,需在签订买卖合同时协商一致达成;事实上,双方在该预订单中通篇所用的词语表达为“预订”“预计”“预缴(购房款)",其第五条更是明确约定“在甲方(被告)通知签定(订)《商品房销售合同》之前,乙方(原告)可随时提出退房…在乙方按照本条约定签定(订)《商品房销售合同》前,甲方不得将该房另售他人”,说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的。因此,法院确认双方于2004年2月16日签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》是以将来签订商品房销售(买卖)合同为目的的预约合同,原告张励要求被告以该商品房预订单为依据履行商品房交付义务的主张不能成立。

——《最高人民法院公报》2012年第11期(总第193期)。

二、最高人民法院审判业务意见(民一庭意见)

最高人民法院民一庭意见:在审理商品房买卖合同纠纷中,区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同,要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定,关键在于区分合同是否还存在法律或事实上的障碍,导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如果存在这类情形,一般应认定为预约合同;如果不存在此种情形,无论合同名称为何,均应视为商品房买卖合同。

三、附:案情简介

上诉人:A房地产开发有限公司(以下简称A公司)

被上诉人:某银行股份有限公司B市支行(以下简称B支行)

一审法院审理查明:2010年11月12日,B支行与A公司签订《团购住房合作开发协议(草稿)》(以下简称《团购住房协议》),由B支行组织员工团购A公司开发的房产。协议约定:房屋分三种基本户型大小,具体户型需经双方协商确认;主房屋均价2750元/平米;A公司应于2012年7月1日前将B支行团购住房全部交付使用;B支行凡参与团购住房的职工每人预付团购住房款20万元,于2010年11月19日前存入A公司在某行专户,否则视为个人放弃参与团购住房权利;B支行缴纳的团购住房款存入A公司在某行专户,实行封闭运行,集中管理,只能用于缴纳土地保证金、出让金及工程款等与住房建设有关的列支等项,实行双印鉴管理,双方分持印鉴;B支行参与团购住房的职工在选房前可以放弃选房权,其缴纳的团购住房预收款由A公司退回本人,并按照年息20%的标准支付利息。A公司如不能于2012年7月1日前将B支行团购住房全部交付使用,则应于2012年7月1日起按照年息20%的标准,依据实际推迟交付使用时间计付B支行参加团购住房职工利息。如推迟交付使用时间3个月,A公司还需一次性支付B支行预付房款5%的违约金,交付使用时间每增加3个月则违约金增加5%。

——本书研究组:《商品房买卖预约合同与本约合同的区分》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2016年第3辑(总第67辑),人民法院出版社2017年版,第178~184页。

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